Abandono do cargo nas Organizações Públicas

1. INTRODUÇÃO

Analisando diversos assuntos, me despertou a atenção para a necessidade de um estudo mais aprofundado de forma a contribuir e tentar, mesmo que singelamente, desvendar o que ocorre hoje em relação ao que chamamos de abandono do cargo no serviço público.

Trata a análise de Processo Administrativo instaurado, com o fito de apurar suposto ilícito funcional, qual seja, mais de 30 (trinta) dias de faltas consecutivas ao Serviço Público, em tese, cometidos por servidor público, em períodos de 5 (cinco) e 10 (dez) anos e a partir daí não retornou as suas atividades até os dias de hoje, sem apresentar quaisquer justificativas, o que fazer.

Neste passo, deve ser aberto processo administrativo e pelo decurso de tempo se o servidor não for localizado ou não mais tiver interesse em se defender, deve ser feito a realização da chamada citação editalícia, dentro dos ditames da legislação.

Nesta pegada de raciocínio, a Comissão procede com o termo de revelia por abandono, posto que não houve manifestação da servidora durante o lapso temporal ali exposto..

II-DESENVOLVIMENTO

Com a análise do caso, vislumbro que este processo administrativo, de fato, que sequer foi iniciado quiça finalizado com a demissão da servidora acabara de gerar um impasse quanto a manutenção da mesma na estrutura dos servidores efetivos e sem a devida dispensa da mesma.

Cumpre salientar que, pela regra estaria o mesmo prescrito, em virtude de ter se operado mais de 07 ou 10 anos desde a ciência da Administração até então vigente à época quanto esta irregularidade funcional.

Entretanto, convém tecer algumas considerações, posto que prescrito não restou caracterizado mesmo com o advento do tempo, conforme restará esclarecido.

Considerar-se-á abandono de cargo o não comparecimento do funcionário ao serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos. Assim, somente na 31ª (trigésima primeira) falta caracterizar-se-á o abandono de cargo.

O processo administrativo disciplinar é o instrumento legalmente previsto para o funcionamento regular do poder e competência que a Administração Pública tem de determinar padrões de conduta a seus servidores, com a intuito, de preservar a estabilidade na efetivação, e fornecimento dos serviços públicos, sendo capaz, ao desfecho, suceder em punição administrativa.

O regime disciplinar a que estão sujeitos os servidores estatutários versam sobre os deveres, as proibições, as penalidades e as responsabilidades dos servidores públicos, decorrentes do exercício de seus cargos, quando um dos servidores infringe algum dos seus deveres ou incorre em falta está sujeito ao Instituto da Sindicância Administrativa e do Processo Administrativo Disciplinar.

Isto posto, o propósito da esfera administrativa disciplinar é conservar e recuperar o legítimo e eficaz desempenho da Administração Pública.

Não obstante, o Processo Administrativo Disciplinar não é somente o meio legal para o cumprimento de pena administrativa, todavia deve ser percebido do modo que o mecanismo probatório da inocência do servidor, já que, possui como propósito exclusivo de elucidar a exatidão acontecimentos constantes da representação ou denúncia associadas, direta ou indiretamente, a prática da falta.

Assim, o processo administrativo é imposto por lei para a efetivação da penalidade, visto que, apenas depois de atender a todas as formalidades legais através de prerrogativa de ampla defesa e contraditório é que poderá suceder penalização.

Um dos Princípios e requisito de validade que deve ser observado em qualquer esfera dos Poderes da Administração Pública, é o devido processo legal, como transmite o próprio vocábulo, estamos perante de uma sucessão de princípios e normas legais e constitucionais que precisarão ser aplicadas no processo para ao final atingir uma solução garantida pela Constituição.

O devido processo legal não apenas compreende o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como está ligado a alguns princípios do processo administrativo sancionador, dentre os principais destaca-se: o princípio da tipicidade; princípio da presunção de inocência; princípio da motivação das decisões e o princípio da prescrição.

O princípio do devido processo legal é fundamental para garantir a justiça e a legalidade em qualquer processo, seja ele judicial ou administrativo. No caso do processo administrativo sancionador, alguns princípios são especialmente relevantes, como o princípio da tipicidade, que exige que a conduta do acusado esteja prevista em lei como infração; o princípio da presunção de inocência, que garante que o acusado é inocente até que se prove o contrário; o princípio da motivação das decisões, que exige que as decisões sejam fundamentadas; e o princípio da prescrição, que estabelece um prazo máximo para que a Administração Pública possa punir o servidor. No caso do abandono de cargo, é importante analisar cada caso individualmente para determinar se houve de fato o ilícito administrativo e se já não ocorreu a prescrição da punibilidade.

Verifica-se que, quem por tanto tempo deixou de laborar suas tarefas, incorre em ilícito administrativo denominado abandono de cargo que tem provocado controvérsias sobre o seu entendimento, bem como a respeito do instituto prescricional. Nem a jurisprudência, nem doutrina são uniformes no particular.

A orientação mais condizente é aquela cuja diretriz se ressalta que o abandono, em questão, se verifica, pois quando o funcionário deixa o lugar onde deveria prestar os seus serviços, por tempo suficiente para concretizar a ofensa ao interesse geral da administração.

Vale salientar que é caracterizado como crime mesmo que o abandono identificado não acarrete prejuízos para a administração pública em questão.

Portanto, toda a ausência de um servidor público ao seu serviço, deve sempre se comunicar qual é a sua motivação para tal questão, e esse motivo deve ser realmente de força maior. Isso se evidencia ainda mais por se tratar de uma ausência que seja destinada à períodos mais longos, como àqueles que sejam superiores ao prazo total de 30 dias corridos.

Desta forma, o que se discute é à solução a ser aplicada, em âmbito administrativo, nos casos em que a Administração Pública deixa de promover em tempo hábil o competente apuratório para o servidor que abandonou seu cargo, sem que sejam violadas disposições legais ou constitucionais, através de um estudo sobre os posicionamentos adotados pela Advocacia-Geral da União, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal e, até mesmo, da subchefia para assuntos jurídicos da presidência da república.

Considerando que o art.41 §1° da CF/88 prevê apenas 3 hipóteses de perda do cargo aos servidores públicos efetivos (sentença judicial transitada em julgado; processo administrativo; e avaliação periódica de desempenho), surge o questionamento de qual seria a solução aplicável, em âmbito administrativo,

Atinentes ao assunto em questão, o antigo DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público, elaborou várias formulações, das quais citamos as de n°3 e n°98, onde defende a tese de que, nesses casos, seria aplicável a exoneração ex-officio:

N°3 Exoneração Ex-officio
“Será exonerado ex-officio o funcionário que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrição, não manifesta expressamente vontade de exonerar-se”.

N°98 Exoneração Ex-officio
“A exoneração ex-officio se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão”.

As duas citações referem-se à exoneração ex-officio de servidores públicos. A exoneração ex-officio é uma forma de desligamento do servidor que ocorre por iniciativa da Administração Pública, sem que haja necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar. No primeiro caso citado, a exoneração ocorre em decorrência do abandono do cargo, ou seja, quando o servidor deixa de exercer suas funções por um período prolongado sem justificativa. Se a punibilidade pela infração já estiver extinta pela prescrição, a exoneração pode ser feita ex-officio, ou seja, sem a necessidade de manifestação expressa do servidor. Já no segundo caso, a exoneração ex-officio é aplicada quando a demissão não pode ser aplicada, seja porque o servidor em questão tem estabilidade no cargo ou porque a infração cometida não é considerada grave o suficiente para justificar a demissão.

Tais formulações foram, acolhidas pela Advocacia-Geral da União, em diversos pareceres, dos quais citamos a título ilustrativo o parecer AGU/MF-02/99, da lavra do ilustre Consultor da União, Dr. Wilson Teles de Macedo.

Neste parecer, a Advocacia Geral da União menciona manifestação do STF, onde esta corte acolhe a exoneração ex-officio através do MS n° 20.111-DF, Rel. Min. Xavier Albuquerque, conforme se transcreve: “Exoneração ex-officio. É aplicável a funcionário que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver consumado a prescrição, nem solicita exoneração. Interpretação do art. 75 da Lei 1.711 de 28.10.1952. Mandado de Segurança denegado”. (RTJ 89/39) (GRIFO NOSSO).

Data máxima vênia, ouso também discordar do entendimento solidificado pela Advocacia-Geral da União, com base nos seguintes fundamentos que abaixo passamos a expor.

Em primeiro lugar, salientamos a violação ao princípio da legalidade ao se adotar tal saída. Conforme reza tal princípio, a Administração Pública encontra-se adstrita aos estreitos limites dispostos na lei para praticar seus atos. Assim, no atual regime jurídico dos servidores estatutários, verifica-se a inexistência de dispositivo prevendo a aplicação de tal exoneração para hipóteses como a que foi acima exposta, razão pela qual entendemos incabível a saída acima aviltada, da exoneração ex-officio.

Em segundo lugar, tecemos as seguintes considerações acerca do julgado acima mencionado (MS n° 20.111-DF, Rel. Min. Xavier Albuquerque):

a) conforme voto do Min. Aldir Passarinho (STF) no julgamento do MS 20.365-DF, onde faz referência ao MS 20.111-DF, este seria o único precedente da Corte Suprema encontrado sobre o assunto, tratando-se portanto, a priori, de decisão isolada, conforme se verifica da transcrição do mesmo abaixo;
“A praxe administrativa, com apoio em pareceres do DASP e da ilustre Consultoria-Geral da República, tem sido no sentido de que o funcionário estável sobre o qual pesar a acusação de ter abandonado o emprego, não podendo ser demitido, em face de incidir a prescrição a impedir a aplicação da penalidade administrativa, deve ser exonerado, como forma de declarar a vacância do cargo, em atenção ao disposto no art. 75, II do Estatuto dos Funcionários Públicos civis.

O procedimento adotado é antigo, e já foi acolhido na corte, em julgamento plenário, no MS 20.111-DF, cujo acórdão foi publicado na RTJ 89, pág. 39/41, Relator o Sr. Ministro Xavier de Albuquerque, e do qual participaram os ainda integrantes deste Tribunal, Ministros Djaci Falcão, Cordeiro Guerra e Moreira Alves. Aliás, foi este o único precedente da corte sobre o assunto no parecer da douta Procuradoria Geral da República.

A decisão foi proferida antes da promulgação da atual constituição, razão pela qual entendemos impossível tal entendimento no atual ordenamento jurídico. Neste sentido também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça conforme acórdãos abaixo transcritos:

Edcl no MS 7318/DF
MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PROFESSORA UNIVERSITÁRIA – ABANDONO DE CARGO – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – IMPOSSIBILIDADE DA DEMISSÃO – ILEGALIDADE DA EXONERAÇÃO “EX OFFICIO” – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 34 DA LEI 8.112/90 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 535 DO CPC – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS.

MS 7113 / DF
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO. ABANDONO DE CARGO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELA ADMINISTRAÇÃO. EXONERAÇÃO EX-OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO DE VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS. NÃO CABIMENTO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF.
I – Preliminar de decadência rejeitada, tendo em vista que não transcorridos mais de cento e vinte dias entre a data em que a servidora tomou ciência do ato punitivo e a data da impetração. O ato impugnado, consubstanciado na Portaria nº 576, publicada em 28.01.2000, não gerou efeitos concretos imediatos aptos a ensejar a abertura do prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51, já que a servidora trabalhou e foi regularmente remunerada ao longo dos meses de janeiro a junho de 2000.
II – A Lei nº 8.112/90 prevê expressamente, no parágrafo único de seu art. 34, as duas hipóteses de cabimento da figura de exoneração ex-officio. A primeira se dá “quando não satisfeitas as condições do estágio probatório”, e, a segunda, “quando, tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido”.
III – No caso de infração disciplinar de abandono de cargo, punível com pena de demissão, a teor do art. 132, inciso II, da Lei nº 8.112/90, não pode a Administração Pública, ao seu próprio alvedrio, exonerar ex-officio servidora pública estável, ocupante de cargo efetivo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, quando já reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela Administração, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
IV – Imperioso se torna o reconhecimento da nulidade da Portaria nº 576/2000, que exonerou de ofício a servidora do cargo de Agente de Portaria dos quadros do INSS, com a consequente reintegração da mesma no cargo de origem.
V – Não sendo o mandado de segurança substitutivo de ação de cobrança, não há que se falar em pagamento de vencimentos e demais vantagens retroativos a data de seu afastamento, como pretende a impetrante, uma vez que o escopo do mandamus é resguardar direito líquido e certo pleiteado, a contar da data da impetração. Súmulas 269 e 271 do STF. Segurança parcialmente concedida.

Cometida a infração disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. Na hipótese foi apurado que o servidor abandonou o Cargo, sendo que a Administração instaurou o processo administrativo disciplinar e não finalizou, encontrando-se paralisado desde os idos de 2009; podendo alguns entenderem como expirado o prazo prescricional.

Desta forma, se entendia antigamente antes da Constituição Federal de 1988, que seria viável a declaração de sua exoneração “ex officio”, especialmente por se tratar de servidora efetiva e estável, entretanto, a hipótese hodiernamente é tratada como inconstitucional, incidindo tão somente nesta questão a demissão prescrita na Lei Complementar 0066/2019; bem como com supedâneo pós Constituição Federal de 1988, na hipótese ali prevista no ar. 41 §1º da CF; e uma delas reza somente através do processo administrativo.

O princípio da legalidade preconiza a completa submissão da Administração às leis. E assim deve ser.

A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República defendia a tese pela qual o abandono de cargo consistiria em infração que se reitera ao longo do tempo, assim, enquanto perdurar a ausência, nunca será tardio o exercício pelo estado, da ação punitiva já que a cada período de 31 dias de ausência teríamos a consumação de nova infração. Desta feita, permanecendo o servidor nesta situação, isto é, com a reiteração da prática de conduta ilegal, a Administração Pública poderá sempre instaurar procedimento adequado para a apuração da falta, uma vez que as últimas infrações não estarão prescritas.

Refutando tal tese, a Advocacia-Geral da União afirma que não há, in casu, sucessivos abandonos, mas um só abandono, acrescentando ainda que uma vez abandonado, o cargo não pode ser, novamente, abandonado.

Entendo, contudo, concessa vênia, que, na espécie, já explicitado acima o abandono de cargo é ilícito administrativo instantâneo de efeitos permanentes enquanto durar ou melhor persistir essa situação de não retorno as suas atividades laborais, surgi assim dentro do interesse da Administração Pública e pela lei, o interesse para que se apure a conduta.

Nesse caso, na administração pública brasileira a extinção de vínculo do servidor que possui um cargo efetivo ou que é estabilizado pela Constituição Federal somente poderá acontecer por meio de exoneração ou até mesmo pela demissão.

Cabe observar que, com a Constituição Federal de 1988, somente por processo administrativo que seja reconhecida a ampla defesa e o contraditório poderás o mesmo se desligar da Administração Municipal, vejamos:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

É de suma importância esclarecer que a infração de abandono, é igualado ao crime instantâneo de efeitos permanentes, dessa forma não há que se falar em prazo prescricional.

Cabe esclarecer que o prazo prescricional norteia os processos administrativos quanto aos demais casos, mas o de abandono não se deve se apegar ao formalismo moderado. Vejamos:

“Crime instantâneo é aquele que se consuma em momento determinado (consumação imediata), sem qualquer prolongamento. Não significa que ocorre rapidamente, mas que, uma vez reunidos seus elementos, a consumação ocorre peremptoriamente. O conceito de crime instantâneo não se confunde com a obtenção do proveito pelo sujeito ativo. Inicialmente, porque pode não haver vantagem material em decorrência do crime (num homicídio, por exemplo). Além disso, deve-se destacar que, ainda que haja vantagem, o fato, por exemplo, de o agente roubar um veículo e com ele permanecer não torna o crime permanente, já que a consumação ocorreu no momento em que, empregada a violência, a grave ameaça ou outro meio capaz de reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, deu-se a subtração”.

“Crime permanente é aquele em que a execução se protrai no tempo por determinação do sujeito ativo. Ou seja, é a modalidade de crime em que a ofensa ao bem jurídico se dá de maneira constante e cessa de acordo com a vontade do agente. Por exemplo, a extorsão mediante sequestro. A relevância prática de se constatar a permanência é estabelecer o início da contagem do prazo prescricional, que só ocorre após a cessação da ofensa ao bem jurídico (artigo 111, inciso III, do Código Penal), além da possibilidade, em qualquer momento, da prisão em flagrante.”

“Nos crimes instantâneos de efeitos permanentes, a consumação também ocorre em momento determinado, mas os efeitos dela decorrentes são indeléveis, como no homicídio consumado, por exemplo”.

A aplicação e instauração do processo administrativo de caráter disciplinar permite que nestes casos a regra da prescrição por abandono não se opera, posto que trata de exceção a regra. E porque a exceção a regra, pelo simples motivo que somente por procedimento administrativo; pois não se trata de processo judicial, poderá ocorrer em tese, a demissão rompendo-se assim definitivamente o vínculo funcional com esta municipalidade.

Assim, nos crimes instantâneos de efeitos permanentes a infração administrativa ocorrida em determinado tempo vai se operando durante o lapso temporal subsequente em aberto, ensejando assim a continuidade do processo administrativo disciplinar até a sua finalização, garantindo-se ao servidor o contraditório e a ampla defesa, e em sendo o caso, a demissão, portanto não há que se falar de prescrição.

A aplicação e instauração do processo administrativo de caráter disciplinar permite que nestes casos a regra da prescrição por abandono não se opera, posto que trata de exceção a regra. E porque a exceção a regra, pelo simples motivo que somente por procedimento administrativo pode ocorrer a demissão; pois não se trata de processo judicial, poderá ocorrer em tese, a demissão rompendo-se assim definitivamente o vínculo funcional com esta municipalidade.

III- CONCLUSÃO

Por fim, após as análises, chegamos a conclusão que, conforme o artigo 41 da Constituição Federal de 1988, os servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público se tornam estáveis após três anos de efetivo exercício. A estabilidade garante ao servidor a permanência no cargo, exceto em algumas hipóteses específicas. A perda do cargo somente pode ocorrer mediante sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Além disso, o servidor também pode perder o cargo em virtude de procedimento de avaliação periódica de desempenho, desde que haja previsão em lei complementar e seja assegurada ampla defesa. É importante destacar que a ampla defesa e o contraditório são direitos fundamentais que devem ser respeitados em qualquer processo administrativo, garantindo ao servidor a oportunidade de apresentar sua defesa e contestar as acusações feitas contra ele. Assim, não se opera a prescrição nestes casos em específicos como o analisado.

IV- BIBLIOGRAFIA

Fonte: Manual de Direito Penal – Rogério Sanches Cunha
Principais diferenças:
– Crime instantâneo: consumação imediata;
– Crime permanente: execução prolongada no tempo por vontade do agente;
– Crime instantâneo de efeitos permanentes: consumação imediata e efeitos duradouros.

Santos, Eduardo Augusto Valle Vasconce, Advogado e Assessor do Núcleo de Disciplina e Ética da Corregedoria da Secretaria-Executiva de Educação do Estado do Pará.

Procuradoria-Geral do Estado do Pará, conforme Parecer n°030/2005 – PGE/PA, da lavra da douta Procuradora Giselle Benarroch Barcessat Freire.

*Autor: Luiz Carlos da Cruz Iorio. Advogado Graduado em Direito (Faculdade Brasileira de Ciências Jurídicas no RJ) Consultor Jurídico Especialista em Direito Civil (Universidade Cândido Mendes/RJ)

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