Candidato aprovado fora do número de vagas não deve ser preterido se houver vacância

A 1ª Turma Recursal do TJDFT deu provimento a recurso de candidato para determinar ao Distrito Federal a imediata nomeação de candidato aprovado em concurso público e empossado em cargo temporário, ante a existência de vaga para o referido cargo. A decisão foi unânime.

O autor, candidato ao cargo de professor de educação física da Secretaria de Estado da Educação do Distrito Federal, conta que foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas ainda na vigência do certame, houve a contratação temporária de docentes para o exercício da mesma função. Requer, assim, seja nomeado para o cargo efetivo.

Em sua defesa, o Distrito Federal afirmou que: a) a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital constitui ato discricionário; b) que a admissão de funcionário implica em ônus financeiro que pressupõe previsão orçamentária; e c) que compete ao autor provar a existência da vaga e da ilegalidade dos contratos temporários para a função que se pretende a nomeação.

Ao contrário do que sustentou o GDF, o Colegiado esclarece que nomeação de aprovados fora do número de vagas não constitui ato discricionário e, sim, ato estritamente vinculado, “seja porque os aprovados dentro do número de vagas têm direito à nomeação, seja porque, dentro da validade do certame, admitir a contratação de terceirizados em detrimento do número de candidatos aprovados seria primar pela pessoalidade e imoralidades, valores que não condizem com um Estado de Direito”.

Quanto à alegada previsão orçamentária, os julgadores registraram: “Não há que se falar igualmente em violação à lei de responsabilidade fiscal ou orçamentária, uma vez que, havendo a contratação de terceiros em detrimento dos concursados, restou suficientemente demonstrado que havia recursos disponíveis para suportar a despesa, mas entendeu o Administrador, ao arrepio da Constituição e da Lei, priorizar sua conveniência e interesse pessoal, para nomear professor estranho ao quadro da administração e do concurso em validade vigente”.

No que tange à comprovação, pelo autor, da existência de vaga e ilegalidade dos contratos temporários, a Turma observou que “somente o Ente público, responsável pela gestão da máquina administrativa, dispõe dos dados acerca do quantitativo de cargos vagos e da motivação que ensejou os contratos temporários (se para suprimento de vacância definitiva ou de afastamentos provisórios). Portanto, a prova em questão competia exclusivamente ao Distrito Federal”.

A Turma ressalta também que a questão já foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, “sendo sedimentado por suas jurisprudências o entendimento de que a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do edital convola-se em direito subjetivo, caso haja preterição em virtude de contratações precárias e comprovação da existência de cargos vagos”.

E conclui que a hipótese dos autos enquadra-se perfeitamente aos precedentes jurisprudenciais citados, lembrando que as contratações decorrentes de vacância definitiva do cargo efetivo submetem-se a critérios diferentes daquelas decorrentes de afastamentos e licenças transitórias, sendo que, diante de vacância definitiva do cargo, deve-se priorizar a admissão de novo servidor, mediante concurso público. E apenas na hipótese de não existir certame válido, admite-se a contratação temporária.

Assim, o Colegiado deu provimento ao recurso e julgou procedente o pedido do autor para determinar ao Distrito Federal a imediata nomeação do autor para o cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física -, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 500.

Processo: 2015 01 1 081474-7ACJ

FONTE: TJDFT

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