STJ – Registro de operações de swap/hedge pelo regime de competência impede tributação apenas na liquidação

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a tributação sobre os ganhos em operações de swap com finalidade de hedge, desde que atreladas à variação cambial, pode ser apurada pelo regime de caixa, de acordo com o artigo 30 da Medida Provisória 2.158-35/01.

No entanto, caso o contribuinte tenha optado por manter o regime de competência, usando da faculdade prevista no parágrafo 1º daquele artigo, não será possível a apuração de tributos apenas no momento da liquidação. O entendimento foi proferido no julgamento de recurso especial da Vivo S/A contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região (TRF4).

A Vivo sustentou que teria o direito de optar pelo regime de caixa quanto às operações de hedge, como prescreve o artigo 30 da MP 2.158-35, mesmo tendo ela optado, em momento anterior, pelo regime de competência para o registro dessas operações, na forma do parágrafo 1º desse artigo. Para a empresa, a tributação sobre operações em moeda estrangeira e sobre operações de swap/hedge deve ocorrer no momento de sua liquidação, quando se dá o fato gerador.

Exceção à regra

O ministro Benedito Gonçalves, relator do recurso, explicou que, em regra, a legislação federal determina a utilização do regime de competência para registrar e apurar os tributos sobre as operações realizadas pelas empresas.

Entretanto, o ministro apontou que o artigo 30 da medida provisória apresenta exceção a essa regra geral, permitindo que as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, possam integrar a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS/Pasep e da Cofins apenas quando da liquidação da operação.

Segundo o relator, como o contrato de swap com finalidade de hedge pode gerar à empresa direito de crédito, e esse direito é variável em face da taxa de câmbio da moeda estrangeira que está atrelada ao contrato que se busca garantir, tais ganhos podem, em tese, sujeitar-se ao regime de caixa previsto no normativo.

Contudo, observou o ministro, esse excepcional regime de caixa não decorre de imposição legal, mas do exercício de uma faculdade assegurada ao contribuinte, visto que o parágrafo 1º do artigo 30 garante à pessoa jurídica a opção de continuar a adotar o regime de competência, inclusive para as receitas em questão.

Melhor dos mundos
Benedito Gonçalves destacou que o contrato de swap/hedge produz seus efeitos jurídicos “desde a sua celebração, sendo que o encontro de contas que ocorre no seu termo final apenas exaure o objeto do negócio jurídico”.

De acordo com o relator, pela lógica do sistema, a opção pelo regime de competência, de que trata o parágrafo 1º, implica a dispensa da fruição do regime de caixa previsto no caput do artigo 30, “o qual estabelece a apuração e o pagamento da exação no momento do efetivo recebimento dessa receita financeira”.

Por isso, de maneira diferente da sustentada pela recorrente, “tem-se que a liquidação do contrato não se caracteriza como condição suspensiva para o adimplemento das obrigações assumidas, para só então permitir a tributação da receita financeira, mas apenas encerra a avença que fez repercutir seus efeitos desde o momento em que foi pactuada”, afirmou o relator.

Gonçalves disse que “a pretensão da recorrente é obter o melhor dos dois mundos, pois pretende apurar seus ganhos cambiais pela sistemática usual do regime de competência, conforme sua opção, mas recolher a exação incidente sobre as variações ocorridas no período apenas por ocasião da liquidação dos contratos (regime de caixa)”.

Questão constitucional

Com o recurso especial, a Vivo pretendia ainda não ter de pagar a contribuição ao PIS estabelecida pela Lei 10.637/02, pois, de acordo com ela, a hipótese de incidência eleita por essa lei – faturamento – seria diferente do conceito de receita. Alegou que deveria ser aplicado o regime anterior, prescrito pela Lei 9.715/98.

A esse respeito, Benedito Gonçalves afirmou que o TRF4 entendeu que a Lei 10.637 é constitucional e que é legítima a cobrança do PIS com base no conceito de receita, conforme a alteração promovida pela Emenda Constitucional 20/98, ainda que a lei tenha utilizado o termo faturamento.

Como o acórdão do TRF4 decidiu sobre a validade da tributação utilizando fundamentação de natureza constitucional, o ministro afirmou que não seria possível obter reforma da decisão pela via do recurso especial. O recurso próprio para essa finalidade seria o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

Esta notícia se refere ao processo: REsp 1235220

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